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建筑工程施工违法发包、转包、违法分包及挂靠认定有了新规定

2019-01-11 15:43:00

1月9日,住建部在其官网发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(下文简称“新管理办法”),对于建筑工程施工发包与承包活动中违法行为的认定、查处和管理做了规范。和2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(下文简称“老管理办法”)相比,新管理办法对于建筑工程施工发包和承包活动中的违法发包、转包、违法分包和挂靠这四类违法行为重新做了界定,变化比较大。建筑施工企业需要认真了解新管理办法对于四类违法行为的认定和处罚措施,以免踩踏法律的红线,给企业正常经营和未来发展带来麻烦。小编为大家解读一下新管理办法对四类违法行为的认定。


什么是违法发包?

新管理办法所称的违法发包,是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

存在下列情形之一的,属于违法发包:

1.建设单位将工程发包给个人的;

2.建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;

3.依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;

4.建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

5.建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。



(解读:新管理办法中的违法发包主要包括发包给个人、发包给没有相应资质的单位、违反法定程序发包的、设置不合理招投标条件、肢解发包五种情形。老管理办法中的第六条和第七条都属于违反施工合同的行为,应该受《合同法》的规范,因此,不纳入新管理办法的规范范畴。)

什么是转包?

新管理办法所称的转包,是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:

1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

2.承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

5.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

6.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

7.专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

8.专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

9.施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

(解读:关于认定为转包的情形中,主要的变动包括:(1)明确母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工,属于转包行为;(2)考虑到正在进行的施工劳务资质取消的试点,将“劳务分包”改为“专业作业”,将“劳务分包单位”改为“专业作业承包人”;(3)增加了老管理办法中部分原来被认定为“挂靠”的行为,包括第3条中的“派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系”和第7至9条;(4)明确联合体承包中属于转包的行为。这些变动,增加了转包的认定范围,而对于“挂靠”的认定更严格了,挂靠情形中的第3至9项,有证据证明属于挂靠的,才会被认定为挂靠,否则就是转包。)

什么是挂靠?

新管理办法所称的挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。这里的“承揽工程”,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

存在下列情形之一的,属于挂靠:

1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

3.被认定为转包的情形中第3至9项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。

(解读:第1和2两种情形,是确定无疑的挂靠行为。而被认定为“转包”的情形中第3至9项规定的情形,可能是挂靠,也可能不是,需要有证据证明。)

什么是违法分包?

新管理办法所称的违法分包,是指承包单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

存在下列情形之一的,属于违法分包:

1.承包单位将其承包的工程分包给个人的;

2.施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;

3.施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;

4.专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

5.专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;

6.专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

(解读:关于违法分包的界定,变化不大。主要删除了老管理办法中应该由《合同法》规范的第3条:“施工合同中没有约定,又未经建设单位同意,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的。”)
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